OPRICHTEN EIGEN VESTIGING IN DE VS¹

Wat zijn de mogelijkheden en waar moet men op letten?

Als uw Nederlandse bedrijf goederen of diensten exporteert naar de Verenigde Staten van Amerika kan de verkoop in de VS op een aantal manieren plaatsvinden. Vaak zal in eerste instantie rechtstreeks vanuit Nederland worden verkocht. Ook kan een tussenpersoon of intermediair worden gebruikt om de producten of diensten in de VS te promoten en verkopen. Daar heb ik eerder over geschreven in dit blad². Maar hoe zit het nu als de verkoop goed loopt en het Nederlandse moederbedrijf een meer permanente vestiging in de VS wil oprichten? Wat zijn de mogelijkheden, waar moet op gelet worden, en hoe kan de aansprakelijkheid worden beperkt in dat grote land waar nog steeds rechtszaken worden aangespannen die in Europa ondenkbaar zijn? Dit stukje probeert het MKB een inleidend antwoord te geven op die vragen.

De meest veilige weg naar de plaatselijke vestiging in Amerika is middels het oprichten van een aparte rechtspersoon of ‘subsidiary’³. Dat kan een zogenaamde ‘corporation’ (afgekort Inc., Corp., Ltd. of Co.) zijn dan wel de nieuwere rechtsvorm van de ‘limited liability company’ (LLC). Beide vormen kennen, mits de vereiste wettelijke formaliteiten gevolgd worden, beperkte aansprakelijkheid tot het geïnvesteerde kapitaal van de eigenaar. De eigenaar kan een Nederlands, natuurlijk persoon zijn, maar ook een B.V., een combinatie van de twee of een andere variant. Een Amerikaanse branche, of een opzet vergelijkbaar met de VOF⁴, maatschap of joint venture vormt als zodanig niet een aparte rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid en biedt dus minder bescherming aan de Nederlandse investeerder.

Regelgeving verschilt per deelstaat

Er is geen federaal, overkoepelend vennootschapsrecht in de VS. De deelstaten hebben ieder hun eigen regelgeving met meer of minder grote verschillen⁵. In welke staat een bedrijf wordt opgericht hangt van allerlei praktische zaken af. De staat van oprichting is dikwijls een andere staat dan de staat waar het hoofdkantoor gevestigd is. Indien het bedrijf actief handel voert in andere deelstaten dan de staat van oprichting zal in die staten ook een formele bedrijfsregistratie moeten plaatsvinden bij het betreffende kantoor van de ‘Secretary of State’⁶. Er moet daar dan ook staatsbelasting worden afgedragen.

Een verschil met de BV onder Nederlands recht is dat een corporation en een LLC geen wettelijke minimum kapitaalstorting kennen⁷. Ook gaat men hier in de VS niet naar een notaris maar naar een gewoon advocatenkantoor om de juridische stukken op te laten stellen. Indien goede voorbereidingen zijn getroffen kan de feitelijke oprichting snel plaatsvinden, in veel staten op dezelfde dag. Dit gebeurt middels registratie van een soort korte oprichtingsakte (‘Articles’) bij de Secretary of State onder betaling van een relatief klein bedrag⁸. De Articles zijn het enige juridische stuk dat geregistreerd moet worden. De registratie moet jaarlijks hernieuwd worden zodat de rechtspersoon niet automatisch administratief wordt beëindigd. Aanmelding bij de Kamer van Koophandel is in de VS niet vereist.

De Articles moeten beperkte, minimum wettelijk vereiste gegevens bevatten en kunnen na registratie door iedereen worden ingezien. Vóór de inschrijving van de oprichting bij de Secretary of State is er geen beperkte aansprakelijkheid van de eigenaren. Daarna is het van groot belang dat alle wettelijke formaliteiten gevolgd worden zodat het beoogde doel van de oprichting, beperkte aansprakelijkheid, ook inderdaad wordt gehandhaafd. Duidelijk opgestelde ‘Bylaws’ voor de corporation dan wel ‘Operating Agreement’ voor de LLC kunnen daartoe bijdragen. Bylaws en Operating Agreement geven de belangrijkste operationele regels weer en beschrijven de taken van het bestuur, de managers en de eigenaren van het bedrijf. Deze stukken worden meestal op maat opgesteld, afhankelijk van de specifieke wensen van de betrokkenen. Als de wettelijke regels niet gevolgd worden bestaat de kans dat de Nederlandse eigenaar alsnog persoonlijk, dan wel middels de BV, aansprakelijk wordt gesteld. Er wordt dan gesproken van ‘piercing of the veil’ (doorboren van de sluier).

Verschillen tussen corporation en LLC

Wat zijn nu de belangrijkste verschillen tussen een corporation en een LLC voor het MKB? Algemeen gesproken geeft een LLC grotere flexibiliteit in de juridische structuur en opzet van de organisatie. Contractuele regelingen kunnen op maat worden gesneden, waarbij van beperkte minimum wettelijke vereisten niet mag worden afgeweken. De LLC hoeft niet onderworpen te worden aan de dubbele belastingheffing van de corporation⁹. Aandeelhouders in een corporation worden in het geval van een niet-Amerikaanse eigenaar belast bij de eigenaar bij winstuitkering en ook de corporation zelf is verplicht belasting af te dragen op verdiende inkomsten. Eigenaren van een LLC in de VS kunnen daarentegen kiezen voor fiscale transparantie¹⁰. Let wel, juridisch blijft de beperkte aansprakelijkheid bestaan, ook indien voor fiscale transparantie wordt gekozen.

Wat is nu de meest geëigende keuze voor een Nederlands bedrijf dat een subsidiary in de VS wil oprichten? Helaas is daar geen pasklaar antwoord op te geven. Het hangt onder andere af van de producten en diensten die verkocht worden, de marktbenadering, de gewenste flexibiliteit met betrekking tot de juridische structuur, maar ook belastingtechnische aspecten zijn van belang. Overleg met de Nederlandse fiscalist van het moederbedrijf helpt het beslissingsproces. De keuze lijkt steeds vaker op de LLC te vallen onder andere vanwege de grote flexibiliteit die deze ondernemingsvorm biedt. Hopelijk draagt dit stukje bij aan de allereerste stap die gezet moet worden bij de oprichting van een bedrijf in de VS: het inwinnen van de basisinformatie.

1. © Copyright 2008, HaffmansLaw, Marcia B. Haffmans, Attorney at Law, Minneapolis, Minnesota, USA. All rights reserved. Gepubliceerd in Fenedexpress, een uitgave van Fenedex, december 2008, nummer 328, blz. 19, 20. Dit artikel is niet bedoeld als juridisch advies. Lezers die op grond van de inhoud hiervan actie willen ondernemen moeten eerst professionele juridische hulp inschakelen. Voor vragen kunt u zich richten tot Marcia Haffmans, Attorney at Law. Tel: (+001)612.377.0391. Email: marcia@haffmanslaw.com. Zie ook www.haffmanslaw.com.
2. Zie Fenedexpress van maart 2008, nr. 320, blz. 10.
3. Er is sprake van een subsidiary indien het moederbedrijf de meerderheid van de aandelen en stemrechten houdt.
4. Ik ga daarom niet in op de mogelijkheden die bestaan binnen het ‘partnership’ recht.
5. Het referentiekader voor dit artikel is het recht van de deelstaat Minnesota.
6. Dit gebeurt middels registratie in de betreffende ‘foreign’ staat van een ‘Certificate of Authority to Transact Business’.
7. In Nederland is in 2007 een wetsvoorstel geïntroduceerd tot afschaffing van het minimumkapitaal; bij het ter pers gaan van dit artikel is het voorstel nog niet tot wet verheven.
8. In Minnesota bijvoorbeeld zijn de registratiekosten in 2008 USD $160 (exclusief advocaatkosten).
9. Dubbele belastingheffing van de C-corporation geldt niet voor de S-corporation, een fiscale vorm die niet beschikbaar is voor niet-Amerikaanse aandeelhouders.
10. De Nederlandse fiscus past haar eigen regels toe bij belastingheffing in Nederland van de Nederlandse eigenaar.

www.fenedex.nl

Buitenlandse vestiging, Verenigde Staten